Da sich die Klägerin indes in diesem Zeitraum gerade nicht nur passiv verhalten hat, sondern durch ihr aktives Verhalten bzw. ihre schriftlichen Äußerungen zu den von der Beklagten nach Saldierung geltend gemachten Mehrkostenansprüchen im Rahmen des Schriftwechsels vom 07.10./07.11.2010 bzw. die Beschränkung ihres aktiven Verhaltens im Rahmen des Vorprozesses umgekehrten Rubrums (LG M. 1 0 337/12) allein auf die Abwehr der (dort o h n e Saldierung mit den Werklohnansprüchen der Klägerin errechneten) Schadensersatz- bzw. Erstattungsansprüche der Beklagten gerichtet hat (dazu noch im Einzelnen unten zum sog. Umstandsmoment), ist das LG - entsprechend der o.a. Wechselwirkung zwischen Zeit- und Umstandsmoment - zutreffend davon ausgegangen, dass das Gesamtverhalten der Klägerin letztlich einem konkludenten Verzicht nahekommt (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1979, V ZR 38/75, WM 1979, 647, dort Rn 44; OLG Frankfurt, Urteil vom 18.03.1988, 10 U 104/87, BauR 1989, 210;… Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn 93 mwN), wodurch die Anforderungen an das Zeitmoment erheblich vermindert werden und die Annahme der Verwirkung vor Ablauf der Regelverjährung ausnahmsweise gerechtfertigt ist.

(7) Nach den o.a. Grundsätzen des Verwirkung, die auch auf dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens basieren, bestand für die Klägerin um so mehr Anlass, bereits im Vorprozess ihre etwaigen Restwerklohnansprüche (sei es durch Aufrechnung, sei es durch Widerklage) geltend zu machen, als auch bei der Anwendung von § 242 BGB zu berücksichtigen ist, dass beide Parteien - ungeachtet der Frage der tatsächlichen Kaufmannseigenschaft der Klägerin (als ARGE) im Rechtssinne - jedenfalls im Rahmen eines großvolumigen Werkvertrages im Rahmen der Erweiterung eines Krankenhauses als Werkvertragsparteien am kaufmännischen Geschäftsverkehr teilgenommen haben (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 18.03.1988, 10 U 104/87, BauR 1989, 210; OLG Hamm, Urteil vom 03.09.2002, 26 U 206/01 NJW-RR 2003, 81).

Dieser Zeitraum von drei Jahren und drei Monaten stellt durchaus eine Zeitspanne dar, die das Zeitmoment im Sinne einer Verwirkung erfüllen kann (vgl. OLG Frankfurt BauR 1989, 210), auch wenn bei der kurzen Verjährungsfrist des § 196 BGB a.F. nur ausnahmsweise eine Verwirkung in Betracht kommt.

Auch eine Zeitspanne unterhalb der Regelverjährung von drei Jahren kann bei Vorliegen besonderer Umstände geeignet sein, das Zeitmoment zu erfüllen (vgl. OLG Hamm, NJW 2003, 81; OLG Frankfurt a.M., BauR 1989, 210).